Fallo sobre las funciones de la Defensoría del Niño

La Sala II de la Cámara Civil de Apelaciones, integrada por Federico Gigena Basombrio y Patricia Clerici, hizo lugar a un recurso contra una resolución del Juzgado de Familia N°1, presentado por las Defensoras del Niño y el Adolescente N° 2, Mónica Amicone y Marcela Robeda.

La intervención de la Defensoría surge a partir de la detección de un caso de un grupo familiar “con historia de incesto y abuso, negligencia materna y pobreza”. En este marco se devela una situación de abuso por parte de uno de los hermanos en relación a su hermana y su madre, la cual denunció en sede policial que su hijo (de 13 años) abusaba de su hija menor y pidió que se lo apartara del domicilio.

Desde la Defensoría se promovió un plan de acción: que en el hogar donde se lo recibiera se instrumentara un tratamiento urgente para sostener la escolaridad del niño, tratamiento psicológico para la madre y su hija, como así también para el joven, “de modo tal que se trabaje con el grupo familiar a fin de lograr el reingreso del niño a su familia”. 

Los motivos del recurso:

El fallo “atacado” por las defensoras les imponía “el cumplimiento de tareas y la creación de estrategias de abordaje –de la situación de dos niños- que se encuentran fuera de su alcance,  que no le son impuestas por la legislación vigente”, y que le corresponden “al Poder Ejecutivo, a quien el organismo apelante –la Defensoría- debe controlar”.  Y añaden que en caso de que se “pretendan modificar las funciones, esto debe tratarse en la Legislatura Provincial, y no ordenadas en forma arbitraria por un Juez de grado”.

El juez había ordenado la confección de un plan conjunto con el Ministerio de Desarrollo Social –órgano de aplicación de la ley 2302- y la presentación de un informe en un plazo de 90 días. “De proceder como lo pide el Juez se distraen recursos, que son escasos, en relación al objetivo principal”  de la Defensoría del Niño y el Adolescente.

Por otro lado Amicone y Robeda cuestionan que “el Juez no ordena las medidas requeridas (…) que fueron sustentadas por los informes elaborados por el equipo interdisciplinario de la Defensoría”, y agregan que “no se ordenó ni lo que es órbita del Ministerio de Desarrollo Social, ni lo que tiene que realizar la progenitora de los niños”.

Además plantean que la resolución  apelada “trae consecuencias no sólo en las funciones y responsabilidades de la Defensoría, sino que trae aparejada gravedad institucional porque (…) trasciende el interés particular de los involucrados, generando consecuencias irreparables en la aplicación de sistema legal de protección de los derechos del niño”. 

Por último, cuestionan que el Juez dispone la aplicación de un Protocolo “que todavía se encuentra en discusión en el Consejo de Niñez y Adolescencia, a sabiendas  que no tenía efectos beneficiosos para los niños, niñas y adolescentes involucrados”. 

La resolución de la Cámara

El voto del Juez Gigena Basombrio –al que adhiere Clerici- comienza aludiendo a la “cuestión institucional” referida por las Defensoras. En ese sentido indica que el TSJ fijó criterio en el sentido de que “ante un problema de interés institucional, su resolución deberá ser abordada en el ámbito de la Superintendencia de este Cuerpo”, y ejercida por el Defensor General.

Por otra parte, en cuanto a las medidas de intervención en el caso solicitadas por la Defensoría, los camaristas señalan que el Juez “no puede tomar medidas distintas, sin argumentar adecuadamente los motivos”, y subrayan que: “la obligación de dar razones se impone de un modo especial en todo aquello que afecte a los niños como sujetos de derecho (…)”.

Indican que “la generalidad de los términos en que está redactada la resolución –de Juez de Familia-, (…) se asemeja a un ´Protocolo de actuación´ como herramienta para abordar, de un modo universal los procesos en los que se encuentren afectados los derechos del niños, niñas y adolescentes.

Esta generalidad podría resultar valiosa en cuanto  pretenda dotar de racionalidad y reglas uniformes las causas en las que los niños ven afectados sus derechos, pero lo cierto es que en el caso concreto ello no hará más que generar una sobre-intervención burocrática que retrasará el  abordaje concreto de la situación”.

Por otra parte el fallo destaca la importancia de que el niño, como sujeto de derecho, sea escuchado durante el proceso, y que se garantice el efectivo derecho de defensa.

“Si el niño no comparece en el proceso y no es asesorado debidamente en cuanto a sus derechos, difícilmente pueda sentirse protagonista titular de ningún derecho, ni tampoco construya una subjetividad en la que los mismos sean parte esencial de su identidad”, sintetiza el fallo de Cámara.

En este marco, revoca de la resolución apelada la postergación –de la declaración- de C. (el niño de 13 años), y la ausencia de B. (la hermana menor de la familia).

Por último, los camaristas realizan una evaluación sobre los derechos vulnerados de los niños involucrados. Y para ello realizan una diferenciación entre la situación “de C. “cuya internación ya fue ordenada por el Juez y por otro lado su hermana B. en cuanto aparece preliminarmente como víctima de un abuso por parte de aquel”. Por lo que señalan que la internación de C. tiene más características de medida coercitiva que protectoria de sus derechos. Y advierten que, desde la óptica de la protección de los derechos de la niña (B.), “la separación de su hermano aparece como una medida que busca resguardar –cautelarmente- su integridad física y sexual”. Por este motivo, en su voto Gigena Basombrio subraya que “en el escenario descripto, no encuentro que resulte una práctica respetuosa de los derechos de estos niños, que participen bajo una única representación”, una vez  judicializado el caso.  

Resolución

Los camaristas Federico Gigena Basombrio y Patricia Clerici hicieron lugar a la apelación presentada por el MPD y resolvieron “…revocar la resolución apelada, dejando sin efecto la imposición a la Defensoría de que presente el plan en los términos dispuestos por el Juez de grado; ordenar que el Juez escuche inmediatamente a ambos niños; disponer que se brinde tratamiento a C. lo que deberá incluir el sostenimiento de su escolaridad; disponer con carácter cautelar que la Sra. R. deberá concurrir al tratamiento psicológico que requiere la Defensoría (…)al igual que la niña B.; oficiar al Sr. Defensor General a fin de que se disponga la representación del niño C. en forma urgente y bajo la modalidad que aquel organismo estime pertinente, manteniendo la Defensoría N° 2 el seguimiento de esta causa en nombre de la niña B”.