RESOLUCIÓN INTERLOCUTORIA NRO. 31
NEUQUÉN, 26 de febrero de 2016.
VISTOS: Los autos caratulados: “G., F. Y OTRO C/ G., N. L. Y OTRO S/ D. Y P. x USO AUTOM C/ LESIÓN O MUERTE”(Expte. N° 359983 – año 2007) del Registro de la Secretaría Civil de Recursos Extraordinarios del Tribunal Superior de Justicia, venidos a conocimiento de la Sala Civil de este Cuerpo, y
CONSIDERANDO: I. Llegan los autos a resolución, en virtud de los recursos de casación por Inaplicabilidad de Ley y Nulidad Extraordinario deducidos por la parte actora a fs. 1025/1044vta. contra la sentencia de fs. 1019/1020vta. dictada por la Cámara Apelaciones de Neuquén, Sala III, que declara desierto el recurso deducido por idéntica parte, con costas de Alzada a su cargo. Como primer causal de su queja, alega que la Alzada incurre en violación de la ley -Art. 15, incisos b) y c), Ley 1.406- y de las valoraciones, a través de la sana crítica racional, en orden al lugar en donde se produjo el accidente (rotonda). También denuncia que, en este punto, se contradice la doctrina y jurisprudencia de la propia Sala III de la Cámara, en los autos: “MÉNDEZ, CRISTIAN GUSTAVO C/ TOTOLO, ROBERTO ALEX JUNIORS Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS POR USO AUTOM. C/ LESIÓN O MUERTE”. Luego, expresa que el decisorio viola la ley cuando excluye del análisis (como hecho menor o secundario) el comprobado exceso de velocidad del demandado. Asimismo, alega la arbitrariedad en la valoración de la prueba y errónea aplicación de la ley sustantiva en el repaso de los hechos y en la reproducción de la mecánica del accidente. Seguidamente, denuncia la inaplicabilidad, al caso, del Art. 265 del C.P.C. y C. Por último, hace referencia al remedio de Nulidad Extraordinario. Afirma que el decisorio recurrido soslaya el tratamiento de cuestiones oportunamente planteadas ante la Alzada, pues nada se resuelve respecto de los agravios vertidos en torno a que la Sra. P. G. no conducía la moto y, por tal razón, no podía endilgársele la falta de idoneidad para conducir o la ausencia de carnet habilitante por ser una simple acompañante. Manifiesta hacer reserva del Caso Federal. Corrido el pertinente traslado la parte demandada lo contesta a fs. 1048/1053vta. A fs. 1057/1061 toma intervención el Defensor General, en carácter de Ministerio de Incapaces de la co-actora inhabilitada -Sra. P. G.- y, ante la ausencia de intereses contrapuestos, por la representación pupilar de los niños M.E.M.G. y M.L.M.G. Expresa que la Ley 26.378 por la que Argentina adhirió a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ONU), en su Art. 12, inc. 3), pone en cabeza de los Estados la obligación de proveer a las personas con discapacidad de todos los apoyos para el ejercicio de su capacidad jurídica y que, en el caso de la Sra. P. G., nada de esto le fue respetado, aun cuando se hizo saber esta situación que se produjo con motivo del accidente por el cual se ocurre ante la jurisdicción. Sostiene que leído en clave de derechos humanos, el Art. 152 bis del Código Civil de Vélez Sarsfield implica que el inhabilitado es genéricamente capaz de hecho pero con los apoyos necesarios para igualar sus desigualdades. Que, en consecuencia, el Ministerio de Incapaces debe intervenir obligatoriamente, no por lo que el inhabilitado tenga de capaz, sino precisamente y, al ser un órgano de defensa, asistencia y contralor de la ley, por lo que el inhabilitado tiene de incapaz. Precisa que la Sra. P. G. no pudo ejercer su derecho de tutela judicial efectiva, ya sea porque su limitación no se lo permitía o porque no contó con el apoyo oportuno y conducente de su representante, totalmente desconocida en el presente proceso, ante la falta de intervención oportuna del Ministerio de Incapaces. Afirma que se ha violado los derechos de defensa en juicio y de tutela judicial efectiva, fulminando de nulidad todo lo actuado hasta el presente, ante el perjuicio ocasionado. Por otro lado, señala que no ha sido mejor la suerte corrida por los hijos de la Sra. P. G. por el reclamo del daño psicológico que sufrieran, fundado en que su madre constituía una familia uniparental con ellos, quienes se han visto y verán privados de sus cuidados dado la discapacidad que ésta presenta desde el accidente de tránsito por el que se reclama. Agrega que respecto de tal pretensión, la magistrada de grado nada dice y que es la demandada quien primero rechaza expresamente la procedencia del rubro y luego cuestiona la aptitud de la curadora provisoria para representar a los hijos de quien aún no había sido declarada tal, dejando planteada una falta de legitimación activa que nunca recibió tratamiento por parte de la judicatura de Primera Instancia y de Alzada, quedando en total olvido los derechos pretensos de estos niños. Además, observa la reiterada omisión por parte de las judicaturas de las instancias inferiores en otorgar la oportuna intervención del Defensor del Niño y Adolescente en los términos de los Arts. 49 de la Ley 2.302, 59 del Código Civil de Vélez Sársfield y 75, inc. 22, de la Constitución Nacional que incorpora al derecho interno la Convención sobre los Derechos del Niño. Concretamente, peticiona se declare la nulidad de todo lo actuado desde fs. 42, momento a partir del cual se incumplió con la orden del tribunal de dar intervención al Ministerio de Incapaces respecto de la co-actora P. G. como, asimismo, del Art. 49 de las Ley 2.302 en punto a los niños M.E.M.G. y M.L.M.G. A fs. 1067vta. se notifica el Sr. Fiscal General.
II. En primer lugar, corresponde el tratamiento del planteo deducido por el Sr. Defensor General. Para ello es menester una breve reseña de las circunstancias por las que ha atravesado este particular trámite: La presente demanda se inicia ante la presentación de la curadora provisoria de la Sra. P. G., Dra. Verna Sobisch, quien a su vez la patrocina el letrado apoderado de la otra co-actora Flavia Gutiérrez. Pretenden el resarcimiento de una serie de daños materiales e inmateriales que sufrieran motivo de un accidente de tránsito que protagonizaran ambas hermanas el 6 de enero de 2007 cuando se desplazaban en una motocicleta en la rotonda situada sobre el kilómetro 1324 de la Ruta 22 en la localidad de Plaza Huincul, oportunidad en la que fueron impactadas por una camioneta HILUX de la empresa ...S.R.L., conducida en la emergencia por el Sr. N. L. G, a quienes posiciona como demandados y cita en garantía a FEDERACIÓN PATRONAL DE SEGUROS S.A. Dentro del reclamo por daños, en el punto 9) peticiona el psicológico de los menores por la pérdida del afecto de la madre, de su autoridad, de la estabilidad económica que les brindaba y el doloroso proceso de duelo por el vínculo que ya no existe en virtud de las insuficiencias psicológicas que padece la actora producto del accidente de marras. A fs. 38 se solicita la acreditación del carácter de curadora provisoria que invoca la letrada presentante. A fs. 39/40 se acompañan copias del inicio del trámite de inhabilitación de la Sra. P. G. y la designación de curadora provisoria de la Dra. María Verna Sobisch. A fs. 42 se corre traslado de la demanda a N. L. G., a ... S.R.L. y se cita en garantía a FEDERACIÓN PATRONAL SEGUROS S.A. Asimismo, se ordena la intervención del Ministerio de Incapaces, pero esta orden no se hace efectiva en autos. A fs. 48/52, 54/59vta. y 67/84vta. comparecen la empresa demandada –... SRL-, FEDERACIÓN PATRONAL SEGUROS S.A. y N. L. G., respectivamente. El último de los nombrados cuestiona, respecto del daño reclamado a favor de los menores de edad, que la curadora provisoria concurra a promover demanda sin que luzca la vista corrida y aprobatoria del Ministerio Pupilar. Además, estima que dichas decisiones deben ser tomadas por el curador definitivo -y previa vista al Ministerio Pupilar- por tratarse de actos que exceden la administración ordinaria y con riesgo de que se carguen las costas a sus representados. Por ello, considera que en los presentes actuados existe incertidumbre sobre la representación y legitimación activa de los menores que -según su entender- carecen de acción respecto del rubro conforme el Art. 1078 del Código Civil de Vélez Sársfield. A fs. 100 se presenta la Sra. S. E. C. T. en su carácter de curadora definitiva de la Sra. P. G., por medio de letrado apoderado. Acompaña copias fotostáticas de la sentencia de inhabilitación de su hija para efectuar actos que excedan la administración ordinaria de sus bienes -en especial actos de disposición- y su designación al cargo de curadora definitiva. A fs. 973/980 se dicta sentencia y se rechaza la demanda de daños y perjuicios promovida, con costas a cargo de la parte actora. A fs. 986 interpone recurso de apelación la parte perdidosa, expresando agravios a fs. 995/1007. Corrido el pertinente traslado, a fs. 1009/1017 contestan los demandados. A fs. 1019/1020vta. la Cámara de Apelaciones local, Sala III, declara desierto el recurso interpuesto por la parte actora, con costas a su cargo. III. Ingresando en el análisis del planteo nulificatorio, cabe señalar que nuestro ordenamiento fondal establecía una doble representación para las personas incapaces: a) la necesaria, de los curadores que se les nombre (el Art. 57), y b) la promiscua, del Ministerio de Incapaces (Art. 59 del Código Civil de Velez Sárfield). Respecto de esta última, se señalaba que el Ministerio de Menores, será parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que las personas incapaces demanden o sean demandadas, o en que se trate de su persona o sus bienes, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que tuviere lugar sin su participación. En ese sentido, el nuevo Código Civil, Ley 26.994 (que entró en vigencia el 1° de agosto de 2015), establece en su Art. 103 que la actuación del Ministerio Público respecto de personas incapaces y con capacidad restringida puede ser, en el ámbito judicial: complementaria o principal. Al referirse a la primera -que es la que interesa en el presente caso-, señala: “…en todos los procesos en los que se encuentran involucrados intereses de personas menores de edad, incapaces- y con capacidad restringida; la falta de intervención causa la nulidad relativa del acto.”-Inc. a)- Por su lado, la Ley Orgánica del Poder Judicial prevé: “Artículo 65: Serán atribuciones del Defensor de Menores, Pobres, Incapaces y ausentes ante el Tribunal Superior de Justicia: Continuar ante el Tribunal Superior de Justicia la intervención que les compete a los defensores de la Cámara y de Pobres, Menores, Incapaces y Ausentes de Primera Instancia.” “Artículo 65 bis: Sin perjuicio de la participación prevista por las leyes de fondo, especiales y procesales, los defensores oficiales de Cámara tendrán las siguientes atribuciones: a) Continuar ante las Cámaras de Apelaciones la intervención que les compete a los Defensores de Primera Instancia de Pobres, Menores, Incapaces y Ausentes.” “Artículo 67: Corresponde a los Defensores de Primera Instancia: a) Intervenir -como parte legítima y esencialen todos los asuntos civiles, comerciales, laborales y de minería, de jurisdicción contenciosa o voluntaria, donde hubiere menores o incapaces que demandaren o fueren demandados, o que afectaren su persona o bienes, ejerciendo su representación promiscua o directa.” Asimismo, la Ley Orgánica del Ministerio Público de la Defensa, N° 2.892 establece: “Artículo 11: Funciones. El Ministerio Público de la Defensa tiene las siguientes funciones: “f) Intervenir como parte legítima y esencial en todo juicio o causa que interese a niños, niñas, adolescentes y personas con padecimiento mental o a sus bienes, conforme la normativa vigente.” A su vez las instancias anteriores han desconocido las disposiciones de la Ley 26.657 de Salud Mental, que tiene por objeto asegurar el derecho a la protección de la salud mental de todas las personas, y el pleno goce de los derechos humanos de aquellas con padecimiento mental (Art. 1). En el orden supranacional, las disposiciones de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, también imponen un rol activo en todos los poderes del Estado, incluido el Judicial, a los fines de proteger sus derechos fundamentales. El Art. 1 de la Convención dispone que “El propósito de la presente Convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente”. De un modo aún más específico, el Art. 13 establece: “Los Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las demás, incluso mediante ajustes de procedimiento y adecuados a la edad, para facilitar el desempeño de las funciones efectivas de esas personas como participantes directos e indirectos, incluida la declaración como testigos, en todos los procedimientos judiciales, con inclusión de la etapa de investigación y otras etapas preliminares”. Es en virtud de lo antes expuesto, que corresponde a este Tribunal Superior, como cabeza de uno de los poderes del Estado, en la medida de su competencia, aplicar los tratados internacionales a que el país está vinculado, a fin de evitar que la responsabilidad internacional de la República quede comprometida por su incumplimiento (conf. Fallos: 318:1269 y 333:604 y R.I. Nro. 150/15 de esta secretaría civil). En el caso bajo examen, la vulneración de la debida tutela legal de la persona inhabilitada P. G., en la causa es evidente, tal como lo pone de manifiesto el Sr. Defensor General. Y ello, porque no se dio la pertinente intervención al Ministerio de Incapaces, pese a que se encontraba ordenada a fs. 42. Es que conforme lo explica en forma acabada dicho funcionario, el Ministerio de Incapaces debe intervenir obligatoriamente, no por lo que la persona con capacidades restringidas tenga de capaz; sino precisamente y, al ser éste un órgano de contralor de defensa, asistencia y contralor de la ley, por lo que tiene de restricción. Esta inadvertencia comporta no sólo una violación al régimen de representación legal complementario establecido por la ley sino que también determina una vulneración del sistema protectorio ideado por el codificador, en el cual la representación mencionada constituye sólo una de sus manifestaciones. Simultáneamente se lesionan las garantías de la defensa en juicio y debido proceso, arraigadas tanto en la Constitución Nacional como en la Provincial (Cfr. R.I. Nro. 51/09 de idéntico registro) En virtud de todo lo expresado, y por cuanto oportunamente no se garantizó de manera efectiva el ejercicio de los derechos conforme la normativa constitucional y convencional, urge remediar tal menoscabo. IV. Respecto de la pretensión resarcitoria a favor de los hijos de la Sra. P. G. cabe destacar que no se prescribió la correspondiente intervención a la Defensora del Niño y el Adolescente. Este Tribunal ya se ha expresado sobre el particular en numerosas causas llegadas a esta instancia casatoria en las que se dijo: “las personas menores de edad si bien tienen capacidad jurídica para ser parte procesal, carecen de capacidad procesal –legitimatio ad precessum- para actuar personalmente y por sí en un proceso (Art.54 Cód. Civ.) “Los arts. 59 y 494 del Código Civil permiten sostener que, en nuestro sistema jurídico, la persona menor de edad cuenta con una representación compleja, integrada por su representante necesario y por quien lo asiste en forma promiscua. Ambos coadyuvan para una adecuada tutela de sus intereses dado que aquel[la] no puede peticionar por sí, frente a los actos del proceso. Tal representación resulta promiscua porque se ejerce en forma colectiva, o conjunta o simultánea, entre los que ejercen la patria potestad y un órgano estatal –Ministerio de Menores-. También se expresó que dicha intervención es de carácter necesaria. El Ministerio actúa como órgano de la jurisdicción judicial, al encarnar la voluntad de la ley de deparar a los incapaces una asistencia controlada por el poder público.” (cfr. Acuerdo N°5/08 y en similar sentido R.I. Nros.60/06, 190/07, 17/15 todas del Registro de la Secretaría Civil). Este esquema, como se expuso supra para el caso de las personas con capacidades restringidas (Art. 103 del C.C. y C. N.), se mantiene en los casos de las de menor edad. Así, el transcurso del tiempo y las nuevas demandas sociales transformaron la figura del Ministerio Público. Nació junto con la doctrina de la situación irregular, que concebía al niño como objeto de derechos, y se mantuvo unido al sistema de incapacidades regulado en el Código Civil funcionado como una herramienta —a veces omnipotente u omnipresente— para suplir la incapacidad de las personas menores de edad, a las cuales había que proteger sin considerar su voluntad y autonomía. Con la reforma constitucional, su actuación debió acomodarse al nuevo paradigma del niño y el adolescente como sujeto de derechos. El Código Civil y Comercial potencia esta redefinición (Cfr. La Ley On Line; La participación del niño y el adolescente en el proceso judicial; Kemelmajer de Carlucci, Aída Molina de Juan, Mariel F.; Publicado en: RCCyC 2015 -noviembre- 3) y amplía el ámbito de su actuación. Además, de las personas menores de edad y de las personas declaradas incapaces, también intervendrá por las personas con capacidad restringida y por aquellas cuyo ejercicio de su capacidad requiera de un sistema de apoyos, aclarando que dicha actuación puede ser complementaria o principal y sólo en la esfera judicial. La pauta para saber si es complementaria está dada porque su falta de intervención acarrea la nulidad relativa del acto […] (Conf. Alberto J. BUERES, Código Civil y Comercial de la Nación, analizado, comparado y concordado, T. 1, Ed. Hammurabi, 1ra. Edición y 1ra. Reimpresión. Bs. As. 2015, pág. 131/132) Es decir, que la adecuada y debida representación en casos como el presente exige la participación procesal tanto del representante necesario como del complementario. Una y otra se integran -en una suerte de doble representación- y resultan ser un requisito ineludible cuando se está en presencia de intereses en los que se hallan comprometidos niños y personas con capacidad restringida. Al propio tiempo: “En el marco de un proceso judicial, las facultades del mencionado órgano no se limitan a un mero análisis superficial de las actuaciones, sino que se extiende a una evaluación sustancial. Así podrá deducir todos los recursos ordinarios y extraordinarios disponibles según la ley procesal, cuando lo resuelto se considere perjudicial para los intereses representados o se aparte de lo establecido legalmente. Esto, aun cuando el representante legal consienta una resolución en tal sentido” (cfr. Ac.N°5/08 citado más arriba). Es menester agregar que de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 54 de la Ley Orgánica del Ministerio Público 24.946 el Defensor de Menores es parte esencial y legítima en todo asunto judicial o extrajudicial en el que intervenga un menor de edad, e incluso puede deducir todas las acciones y adoptar las medidas que sean necesarias para su mejor defensa en juicio, bajo pena de nulidad de todo acto que hubiere lugar sin su participación. En la faz local, La Ley 2302, en su capítulo III, establece la integración y funciones del DEFENSOR DE LOS DERECHOS DEL NIÑO Y ADOLESCENTE, quien “Artículo 49 […] deberá velar por la protección integral de los derechos de los niños y adolescentes. Será ejercida por su titular, los defensores adjuntos, un equipo interdisciplinario y personal administrativo. Sus funciones y atribuciones, además de las establecidas en el artículo 59 del Código Civil y en la Ley Orgánica de Tribunales, serán: 1) Defender los derechos de los niños y adolescentes por sobre cualquier otro interés o derecho, privilegiando siempre su interés superior […] 11) Intervenir en todas las causas judiciales en primera y segunda instancia […]” Ahora bien, la ausencia adecuada de representación –como se dijo- afecta a uno de los presupuestos que hacen a la validez constitucional del proceso, en lo que respecta a su eficaz conformación, estando a cargo de la judicatura velar por esto. Lo cual en el caso concreto implica que se integre la participación en el proceso de la persona con capacidad restringida (P. G.), así como también la de sus hijos menores de edad, a través de sus dos representantes –complementario y necesario-. Más aún ante la adopción de decisiones posibles de causar a dichas representaciones complementarias un gravamen de insusceptible reparación ulterior, como lo fueron las sentencias de Primera y Segunda Instancia dictadas durante el proceso por las cuales se rechaza la demanda de daños y perjuicios incoada. De no cumplirse con ello, y en particular ante la ausente intervención al Ministerio de Incapaces y del Pupilar, la sanción legalmente establecida es la nulidad de todo lo actuado (Arts. 59 y 494 del Código Civil Veleziano y 103 del Cod. Civ. y Com. de la Nación). Cabe recordar, en este punto, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación concordante con lo señalado en el dictamen del Defensor General y a la reiterada doctrina sobre el tema, expresó en un caso que es "...descalificable la sentencia que, al confirmar una resolución, omitió dar intervención al ministerio pupilar para que ejerciera la representación promiscua a pesar de que dicha resolución comprometía en forma directa los intereses de la menor, lo que importa desconocer el alto cometido que la ley le ha asignado a dicho ministerio, y no sólo menoscaba su función institucional sino que acarrea la invalidez de los pronunciamientos dictados en esas condiciones" (conf. C. 1096. XLIII. R.O. -Carballo de Pochat, Violeta Sandra Lucía c/ ANSeS s/daños y perjuicios- sentencia del 19 de mayo de 2009, ver también Fallos: 325:1347 y 330:4498 y doctrina de Fallos: 305:1945 y 320:1291). V. Así pues, la infracción constitucional que motiva la nulidad que se declara, potencia una de las principales funciones encomendadas a toda la judicatura por la Constitución, esto es erigirse en su garante para resguardar y defender las instituciones y derechos consagrados en ella. En esta ocasión, ese lugar lo debe tomar este Tribunal Supremo, dado que si bien el quebrantamiento fue advertido por una de las partes demandadas con anterioridad, no fue subsanado por ninguna de las magistraturas de las instancias anteriores. Por consiguiente, corresponde que despliegue sus atribuciones en pos de tutelar los derechos afectados para asegurar su plena efectividad. En ese sentido, el Máximo Tribunal Nacional ha afirmado: “Si bien las sentencias de la Corte Suprema deben limitarse a lo peticionado por las partes en el recurso extraordinario, constituye un requisito previo emanado de su función jurisdiccional, el control, aun de oficio, del desarrollo del procedimiento cuando se encuentran involucrados aspectos que atañen al orden público” (Fallos: 317:2043; y en términos análogos Fallos: 326:1149). De acuerdo con las consideraciones vertidas, y lo expuesto sobre el particular en el dictamen del señor Defensor General a fs. 1057/1061, se impone declarar la nulidad de todo lo actuado, en virtud de los Arts. 49 de la Ley 2.302, 59 del Código Civil de Vélez Sársfield y Art. 103 del Código Civil y Comercial Nacional, a partir de la notificación de demanda de fs. 42, inclusive. Consecuentemente, se torna abstracto el análisis del recurso de casación deducido por la parte actora a fs. 1025/1044vta., correspondiendo la devolución de los autos al tribunal de origen a fin de que tome intervención el Ministerio de Incapaces y el Pupilar con arreglo a lo expresado en el presente, y haga valer los derechos que estime corresponder en el juicio. Sin costas, atento a la forma y la naturaleza de la cuestión resuelta (Art. 12°, Ley Casatoria y Art. 68, 2°ap., C.P.C. y C). Por ello, SE RESUELVE: I. Declarar la nulidad de lo actuado a partir de fs. 42, inclusive, por los fundamentos expuestos. II. Declarar abstracto el tratamiento del recurso casatorio deducido por la parte actora a fs. 1025/1044vta. III. Sin costas, atento lo considerado (Art. 12°, Ley Casatoria y Art. 68, 2°ap., C.P.C. y C). IV. Regístrese, notifíquese y oportunamente vuelvan los autos a origen. vs
Dr. RICARDO T. KOHON Dr. OSCAR E: MASSEI
Vocal vocal
Dra. MARIA T. GIMÉNEZ de CAILLET-BOIS
Secretaria
